论文提要：随着社会主义市场经济体制的逐步建立和健全,人民法院受理的民商事案件不断上升,案件类型更加复杂多样,民事保全制度已成为民事诉讼法中不可或缺的重要制度，正确运用民事保全措施, 充分发挥保全制度功能，对维护当事人的合法权益和实现司法公正起着积极的作用。民事诉讼保全制度最初是为担保判决的执行而设立的，但随着这一制度的运行，其制度功能被不断强化。避免当事人遭受无法补偿的损失以及为当事人提供临时性救济，是民事保全制度更加重要的功能。实践中，由于此种制度功能的发挥，保全裁定已成为促使诉讼程序尽早结束或加快进行的催化剂。修改后的《民事诉讼法》保全程序，仍然存在缺乏可操作性等问题。为充分发挥保全制度的功能，应在《民事诉讼法》对保全规定的基础上，尽快出台相关操作规则，进一步完善我国民事保全制度。
以下正文：
新《民事诉讼法》将原来第九章中的“财产保全”更改为“保全”。其原因在于该章中涉及的保全内容，除了原有的财产保全外，还包括了授予法院作出责令被申请人“作出一定行为”或“禁止作出一定行为”裁定的权力。这一修改，进一步完善了民事诉讼中法院提供临时救济的手段和方式，对于法院判决结果的实现以及法院提供救济的充分性，都有着积极的影响。新法中所规定的“法院为避免申请人遭受其他损害作出的责令被申请人为一定行为或不得为一定行为的命令”所产生的效果是，申请人已在某种程度上实际享受到了法律上的利益，而被申请人已经被强制性地履行了一定的义务。民事保全制度的功能，已从维护当事人的合法权益以及为判决的执行提供保障发展为阻止损害的扩大和在紧急情况下为债权人提供实体上的救济。但不可否认的是，现行民事诉讼法对民事保全制度的规定仍较为简单，现有的制度还存在许多不成熟的地方。因此，随着新法实施，后续制度安排和操作规范必须到位，从而进一步强化保全制度的功能，发挥好保全制度的法律价值。
一、民事保全制度概述
（一）从“诉讼保全”到“财产保全”到“民事保全”—我国民事保全制度的回归
在大陆法系语境中，民事保全是为避免债务人在债权人取得执行名义并强制执行前，处分或隐匿可供强制执行的财产或变更请求标的物现状，法律特设以国家权力限制债务人处分或变更其财产状况的程序和规范。1979年日本《民事执行法》施行，将《民事诉讼法》中假扣押与假处分的执行程序在《民事执行法》中专门设立。1989年《民事保全法》将前两部法律中保全裁定程序和保全执行程序整合规定在该法中。我国台湾地区则采取日本制定单行《民事保全法》之前的体例，将保全诉讼程序规定在《民事诉讼法》中，而将保全执行程序规定在其《强制执行法》中。我国《民事诉讼法》在第一编第九章规定了保全和先予执行制度，未区分保全的决定程序和执行程序。
对保全措施的称谓，德国、日本、台湾地区的规定一脉相承，大同小异，使用或者翻译为“假扣押、假处分”。假扣押指的是债权人就金钱债权或可转化为金钱债权的请求，申请由法院暂时限制债务人对相关财产进行处分。假扣押的对象是被申请人的一切财产。在日本和台湾法中，根据扣押标的物的不同来区分“扣押”方法，如对不动产采取限制登记、强制管理的方式，对动产主要采取执行机关占有的方式，对债权主要是限制履行或直接提存的方式。我国采用查封、扣押、冻结来分别适用于不动产、动产和其他权利。“假处分”是对非金钱债权的请求，根据申请人申请，命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，或者由保管人保管特定争议标的物。
在英美法系，与大陆法民事保全制度类似的制度称为临时性救济措施。美国《联邦民事诉讼规则》规定了扣押和中间禁令两种保全方式；英国的民事诉讼法律中，并没有对临时救济措施作明确的划分，而是规定了种类繁多的禁令和命令，如临时性禁令、扣押、保管命令、冻结令、搜查令等。禁令并非等同于临时性救济措施，区别之一就是禁令可以是临时的，但也可能是最终的。临时性救济措施与民事保全的区别在于，前者包括证据保全，而在传统大陆法意义上，证据保全不包括在民事保全范围内。总体而言，英美法中的临时措施没有作类型化规定，而是直接对不同的对象规定应当采用的措施和适用的程序。有学者认为这种做法不符合中国人的思维习惯和传统，进行必要的分类，作相对统一的规定，以应对实践中千变万化的案件，更符合我国的立法传统和实践习惯。
我国《民事诉讼法》保全的规定和立法模式来源于前苏联。我国1982年《民事诉讼法》规定了诉讼中的财产保全，在1991年修改时增加了诉前保全的规定，随之将“诉讼保全”的称谓改为“财产保全”。根据2007年《民事诉讼法》第92条、第93条之规定，财产保全分为诉中财产保全和诉前财产保全，没有规定类似于大陆法系假处分制度中行为保全的内容。实践中，海事诉讼和著作权法立法、修改及最高人民法院司法解释确立的海事强制令制度和知识产权诉前禁令制度确立了行为保全的制度雏形。这些规定与我国台湾地区的“定暂时状态之假处分”最为近似，即命令当事人为一定行为或禁止为一定行为。随着理论研讨和实践的深入，我国学者在90年代将其进行总结并命名为“行为保全制度”,它成为我国法上的独创术语。2012年修改决定第20条规定，将原《民事诉讼法》第九章的章名、第96条、第99条、第140条、第256条中的“财产保全”修改为“保全”。在新法第100条（原法92条）中具体增加了行为保全的规定，行为保全制度最终以法律形式确立。
综上所述，民事保全制度的改革应该以传统大陆法系立法模式为参考依据。我国旧《民事诉讼法》规定了诉讼财产保全和诉前财产保全，包括了传统大陆法系假扣押和有关财产（对特定标的物）的假处分的规定，而没有规定作为、不作为等行为的假处分也即行为保全制度，目前法律规定被称为“财产保全”可谓名副其实。实践中在海事诉讼和知识产权诉讼等程序中对行为保全有了初步探索。2012年修改决定增加了行为保全制度，标志着我国保全制度经历“诉讼保全”—“财产保全”—“民事保全”的轨道后，将完全确立大陆法系民事保全的制度体系。
（二）民事保全的特征
1、辅助性和相对独立性
保全相对于整个案件而言具有辅助性的特点。首先，从民事保全的目的看，是为了保证将来判决的圆满执行，对案件的诉讼具有依赖性。如果是诉前的保全，就必须在规定的时间内提起诉讼，否则，已经取得的保全措施裁定将被撤销；其次，民事保全是为了保障诉讼程序的正常进行和有效完成，由法院和当事人根据诉讼进行情况决定采取的辅助性程序，它并不能直接解决争议；再次，民事保全程序具有阶段性，其并非诉讼的必经程序，只有在法律规定的条件成就时，诉讼保全程序才能启动。
诉讼保全的辅助性特点是针对其设立的目的和意义而言的，这并不否认其具有相对的独立性。首先，诉讼保全程序一旦启动，其进行过程又独立于诉讼程序。特别是诉前保全，不受当事人之间关于本案管辖、解决纠纷的途径以及法律适用等限制;其次，虽然服务于程序整体的理念目标一致，但是与诉讼程序相比，诉讼保全程序在价值目标的取舍与平衡上存在不容忽视的差异;再次，从程序设计的结构上，诉讼保全程序也不同于诉讼程序。
2、临时性和假定性
在大陆法系，民事保全被称为“假扣押、假处分”，所谓“假”就是暂时和临时之意。在英美法系，被称为“临时措施”，也充分表明了民事保全的临时性特点。其假定性和临时性还体现在以下两个方面:一是作出诉讼保全裁定的具有假定性的特点。保全是为了保证将来的判决得到执行，或者避免正在发生的损害而采用的程序。因此法官对此作出的审理是简单的，对于争议的民事权利义务关系的认定不具有既判力。二是民事保全的结果体现了临时性。在判决作出前，已经采取的保全裁定可能因为情况发生变化，保全措施的采用已无必要或由于被申请人提供了担保而被撤销。一旦生效判决作出，诉讼过程中所作的保全裁定就会自然失效，原先所采取的保全措施，要么法律性质发生了改变，转化成为强制执行的措施，要么被撤销。因此诉讼保全程序对当事人实体权利义务产生影响通常只持续到生效判决作出的那一刻。
3、保障性和紧急性
在一般情况下，原告起诉是为了请求人民法院判令被告履行相应的义务，然而任何诉讼都需要一定的时间。在这个期间内，法院要作必要的准备工作，在经过开庭审理后，才能作出裁判，因此在审判进行的正常期限内，原告的要求不可能马上得到满足。即便是原告最终能够获得胜诉，在判决得到执行前，也存在相当长的期限。在这段期限内，被告有可能会转移或隐匿涉诉标的物或自己的财产，也有可能将自己的财产挥霍一空，从而使得生效判决难以执行甚至无法执行。为了避免这种情况的出现，出于保证生效判决能够得以圆满执行，切实实现胜诉一方当事人的合法权益，世界各国的民事诉讼立法中才普遍设置有诉讼保全程序。因此，诉讼保全程序应当具备保障执行的特点。同时，为了实现对当事人利益的保护，要求保全程序具有时间上的紧迫性。因此法官在审理保全申请时，比一般案件的审理要简单，以求得时间上的迅捷。
二、民事保全的功能及法律价值
（一）民事保全的功能
1、担保民事判决的执行，以有效地避免执行难。这一功能在相关国家的制度安排中均得到了一定的体现，如大陆法上的假扣押制度、英国法中的冻结禁制令和美国各州制定法中的判决前的扣押债务人财产制度。保全制度的这一功能，即在诉讼过程中，通过法院的裁定，禁止债务人处分财产，以保证将来判决的执行。所不同的是，英国法院的这种干预是通过针对债务人行为的禁令完成的，而非针对债务人财产做出扣押裁定；而大陆法上，则直接将保全的对象指向债务人的财产，通过对其财产执行扣押而达到保全的目的。保全程序的这一功能，主要是针对债权人的金钱请求权或能够转换为金钱的请求权而起作用。我国《民事诉讼法》中关于财产保全的规定及实践，也同样发挥着保证判决执行的功能。与大陆法有所不同的是，大陆法上的假扣押赋予申请人质权或抵押权的优先受偿地位，是实实在在地为相关判决的执行提供了担保；但我国的财产保全只是诉讼事件，仅产生限制债务人转移财产的效果，并不赋予申请人实体法上的优先受偿地位，财产保全。
2、为债权人提供预先救济，以避免债权人遭受不可补偿的损害。大陆法上保全制度中的假处分，是为保全的这一制度功能而设计的。假处分，指为债权人金钱请求以外的请求权的担保以及对有争议的法律关系的现状的临时性调整。假处分中维持法律关系现状的目的，在于避免申请人因被申请人的行为可能丧失主要权利，而在法律关系已经发生无法恢复的变更之后，仅能行使附属性权利。如共有权人为无权出售，如果被申请人的出售完成，申请人将因不能对抗善意第三人而丧失其共有的所有权，诉讼结束时，其只能获得损害赔偿。修改后的我国《民事诉讼法》增加了因当事人一方的行为或者其他原因，造成当事人其他损害的，人民法院可以“责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”的规定，这可以理解为是从避免申请人遭受无可弥补的损害的立场出发，通过维护法律关系现状或提供临时救济的手段，填补了我国保全制度中避免当事人遭受不可恢复的损害的制度功能空白。
3、解决民事纠纷，促使诉讼尽快尽早结束。解决民事纠纷的途径是多种多样的，且每种纠纷解决的方式都有其各自的特点，但均存在成本过高和滞后性缺陷。在我国的司法实践中大量存在着申请人一旦申请财产保全成功，并采取了保全措施之后，债务人便放弃抵抗的案件。虽然民事保全不能作为一种独立的纠纷解决的方式，但是可以成为纠纷解决的辅助性手段，并在一定程度上对诉讼起到了过滤和消化的作用。保全制度这一功能的形成，完全得益于法院作出保全裁定的准确和及时。
（二）民事保全的法律价值
1、弥补诉讼救济滞后性的缺陷
解决民事纠纷的途径有当事人双方和解、调解、仲裁和诉讼等。每一种纠纷的解决所获得的救济相对于纠纷的发生而言都是滞后性的，诉讼方式也是如此。随着经济的迅猛发展，民事关系日益复杂，诉讼救济的滞后性这一弊端也日渐成为影响诉讼公正和效率的重要因素。在没有拿到具有执行效力的文书前，对于债务人侵害债权人利益的行为，通过一般的诉讼程序无法获得救济。而往往等拿到执行文书后，造成的损失已无法弥补。那么诉讼的正义价值就无法得以维持。
2、衔接公力救济和私力救济
当民事权利受到损害时，当事人可以通过公力救济或私力救济获得保护。通过公力救济解决私人之间的纠纷具有公正性和强制性等特点，所以为现代法治社会所青睐。然而，畅通的公力救济往往要求等到民事法律关系判定之后才能提供强制执行力，这就需要在私力救济与公力救济之间寻找一个既属于公力救济，又能在实践起到与私力救济同样效果的结合点。民事保全制度被认为是比较理想的结合点。
3、维护司法的秩序性和权威性
当事人之间由于私权的纠纷寻求公力救济，主要是因为公力救济的正义性。然而，这个产生正义的程序可能会由于当事人的故意拖延，或由于诉讼程序本身的要求，或因为某些程序在设置上不合理，需要很长的时间。实际生活中很多民事纷争时间紧迫，如果不能得到及时的救济可能会导致无法弥补的损失。因此，法律应当设立相应的制度和程序，保护当事人的合法权益，以维护社会公正的理念和秩序。
三、民事保全制度改革和完善
（一）明确保全的范围
民事保全的范围指的是对当事人的哪些财产或者行为采取强制性措施。当事人申请或者法院决定采取民事保全措施之时，当事人之间的权利义务关系并没有最后确定，此时责任财产的范围尚不明确，还不具备终局执行的条件。为了维护被申请人的合法权益，防止申请人滥用权利，民事保全必须具有一定的条件限制。这些条件可归结为两个方面：一是确有采取保全措施的必要，即若不采取保全措施，将来的裁判将不能执行或者难以执行，或者一方当事人的损失将不断扩大甚至可能造成无法弥补的损害；二是只能对一定范围内的财产或者行为采取临时控制措施，不能无限制地对当事人的财产或者行为采取保全措施。第二个方面的条件就是民事保全范围的问题。确定民事保全的范围，必须建立在确有必要采取民事保全措施的基础上，没有采取保全措施的必要，就根本不可能讨论民事保全的范围。
（二）全面贯彻当事人申请原则
新《民事诉讼法》第100条规定，当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。无论大陆法系还是英美法系的保全制度，都奉行当事人申请主义。从救济的法学原理出发，诉讼保全的申请应该贯彻当事人申请原则，尽可能地遵循“不告不理”的原则，法院主动裁定带有明显的行政化特征，并不符合司法规律。法院实践情况也表明，由法院依职权作出财产保全，弊端非常明显。首先是对原告行使处分权的一种过多干预，若原告得知被告财产状况发生变化而不申请财产保全，必定有自己的某种想法，法院依职权主动采取财产保全措施是对当事人处分权的不尊重；其次，法院依职权主动采取财产保全措施，也会造成被保全人对法院审判的公正性的怀疑。因为民事诉讼解决的是平等民事主体之间发生民事经济纠纷，当事人双方应当有相同的攻击和防御的机会和手段，法院只能居中裁判，如果法院主动采取保全措施，显然会使法院不再居中，违反了司法权被动的本质特征，使双方的诉讼地位失衡，对另一方当事人极为不利；再次，在实践中由法院错误主动采取财产保全措施而造成的损失，将由法院承担国家赔偿责任。因此，实践中，很少有法院依职权启动财产保全，该规定形同虚设。
（三）完善申请人提供担保的规定
关于民事保全担保的问题，存在以下几个问题：一申请人提供担保，法院才会做出保全裁定，且要求足额担保，导致很多债权人望而却步、不敢申请，丧失强制执行机会。二是现有法律、司法解释的规定过于笼统、不够严密，对担保提出的“合理、有效”的要求非常笼统，导致全国法院对担保审查标准不统一、不规范。三是提供等值财产担保在司法实践中较难执行。四是办理担保手续繁琐。申请人经常难以及时提供足额的现金做担保，如以房产、车辆、股票等非现金财产进行担保，按照“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”的要求，需对担保财产进行价格评估，耗时费力。此外，修改后的《民事诉讼法》规定法院“可以责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，如果说财产保全还有保全财产金额的参照作为提供担保的标准，那么对于行为保全，法院要求申请人提供担保的标准将难以确定。
笔者建议对保全担保制度作进一步细化规定。一是改变以起诉前或起诉后提出保全申请作为是否要求提供担保标准的规定，确定原则上以提供担保为启动民事保全的条件。二是保全裁定书应陈述担保的审查情况，如果不提供担保的，应写明原因，对提供担保的情况应有较为详细的描述。三是应科学确定担保数额，应以不立即采取保全措施可能给债权人造成的损失为限度，根据具体案情具体分析，综合考虑申请人财产状况、担保的性质、案件的类型等多个因素。可借鉴我国台湾地区的做法，根据申请保全的请求权性质等因素量化一定比例以确定担保金额。四是应以立法形式明确以向有关部门发出协助通知书的方式代替物保登记程序，打破协助部门不按司法解释办理的现状。五是增加追加担保的规定，如申请人增加保全请求或情势发生变化，可能造成被申请人更大损失时，法院可责令申请人追加担保；申请人不追加担保，人民法院可驳回增加保全请求的申请乃至解除保全措施。
4、明确民事保全的管辖法院
民事保全具有两个方面的目标：一是保全将来的民事执行，二是保全现实的民事权利。保全将来的民事执行就是防止一方当事人处分、转移、隐匿甚至毁损财产，确保将来以给付金钱为内容的裁判得以顺利执行，另一方当事人的金钱债权得以实现；保全现实的民事权利就是防止受害人的损失进一步扩大，或者避免发生难以弥补的损害。为了实现这两个方面的目标，提高民事保全的效率，方便当事人提出申请，方便法院及时作出裁判并采取保全措施，应当成为民事保全制度设计的重要考虑因素。在规范民事保全的管辖制度时，同样应当将效率作为重要的考虑因素。正因为如此，民事保全法院与案件审判法院可能并不相同。如果民事保全的裁定权和执行权只能由对案件具有审判管辖权的法院行使，民事保全的功能就难以发挥，民事保全目标就会落空。因而对民事保全的管辖作出明确规定，是完全必要的。最高人民法院《民诉意见》第31条规定：“诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请，在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的，可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。”此规定解决了诉前财产保全的管辖问题，但还是没有对诉讼财产保全以及行为保全的管辖问题作出明确规定。 从国外的立法来看，如何方便利害关系人或当事人申请民事保全，提高民事保全的效率，确保民事保全的实效，是其立法重要的考虑因素。
