关键词：建筑工程 阴阳合同 法律规制

一、“阴阳合同”的界定

“阴阳合同”是“阴合同”和“阳合同”的总称，并且这两种合同是并存的。其中，[1]。 “阳合同”经得起法定主管部门的公开审核和检查，故称之为“阳合同”。虽然“阴合同”和“阳合同”都是针对同一个项目的，但“阳合同”形式合法，“阴合同”形式不合法，“阴合同”往往要求承建单位垫资、降低承建费用、付款时间滞后，甚至采用分包、转包等形式以实现建设单位即发包人自身利益的最大化。很显然，“阴阳合同”其实是为了规避相关部门的监管和实现双方的非法目的，承包人与发包人先订立一份有效的“阳合同”，背地里却在改变合同实质内容后与施工单位另签一份合同（阴合同）。“‘阳合同’为发包人、承包人按照《招标投标法》的规定,依据招投标文件签订的在建设行政主管部门备案的合同,其主要特点为：经过合法的招投标程序,该合同在建设行政主管部门备案。与之相反‘阴合同’是双方为规避政府监管,私下签订的合同,未经合法的招投标程序且该合同未在建设行政主管部门备案”

在当前的建设施工领域，“阴阳合同”主要有以下表现形式：

（1）“招投标人均按造价管理的规定计算,进行招投标,并将中标结果备案。招标人与中标人又通过补充协议等形式,修改‘阳合同’的主要条款,包括承包范围、合同价款、工期、质量等级、工程款付款期限等”[2]。这旨在大幅降低承包人的利润比例，提高发包人的利润比例。同时，基本上都约定了要求承包人垫资、延长付款期限等对承包人不利的内容。

（2）“招投标人均按造价管理的规定计算,进行招投标,并将中标结果备案。招标人与中标人私下又签订一个合同,约定承包人中标后进行一定程度的让利。一些情况下,双方直接在私下合同中约定中标合同仅为在政府备案使用,双方一切权利义务以私下合同为准”[3]。此种情形与上述第一种情形的主要区别在于：第一种情形在某些方面还是依据“阳合同”确定当事人双方的具体权利和义务，而第二种情形则是事实上完全废止了“阳合同”，当事人双方的权利义务完全依据“阴合同”来确定。

（3）“招标人在发布招标公告前,向拟投标人发出调查表,内容涉及让利,并以此作为参加投标的先决条件,促使投标人互相压价”[4]。此种情形的最大特点在于：用公开的“阳合同”的形式掩盖了事实上的“阴合同”意欲达到的非法目的，即将本来应当通过“阴合同”确定的内容通过“阳合同”反映出来，并以此欺骗政府主管部门的监管。这是一种非常隐蔽的“阴合同”形式，不仅给政府主管部门的监管带来了很大难度，同时也使得承包人在后来诉诸法律时也要面对相关证据缺失的困境，所以说这是一种最难规制的“阴合同”。

  3.“建设工程招标人和投标人”的界定

由于“阴阳合同”的产生与招投标活动息息相关，因此很有必要对参与招投标活动的主体——建设工程招标人和投标人进行界定。根据我国《合同法》、《招标投标法》等法律的规定：招标人是指依照法律规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织；投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定”。按照我国《建筑法》对作为投标人的施工、勘察、设计、监理等单位承接项目的能力有严格的资质限制并不允许超范围、越等级承揽项目，这主要是从保证建筑工程质量，减少建设工程事故方面做出的考量。

此外，依据相关法律规定，可以由两个以上的法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份来对部分重大、复杂的工程项目共同投标。联合投标的好处在于:（1）使得中标的概率大大提高；（2）每个个体所要缴纳的履约保证金都相应减少，经济压力和风险也减小了；（3）由于个体之间的技术优势不同，可以形成优势互补。《招标投标法》第31条第3款还明确规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”[5]。

二、“阴阳合同”产生的原因及危害

“阴阳合同”为何充斥于整个建筑市场中呢？这主要是由于市场上建筑队伍多、施工项目相比较少的局面造成的，还有我国市场经济发育不完善，法人治理模式还不普及、产权制度不清晰等因素。大量根本不具备特定的建设工程所要求的建筑资质的建筑队伍纷纷涌入建筑市场，尤其是许多个体建筑商通过向有建筑资质的企业或者公司支付高额费用后，借用其建筑资质进行招投标，或者与发包人恶意串通假造资质进行招投标，蒙蔽政府的监管，如此等等，这些都造成了市场秩序的混乱。很多施工企业手中的项目青黄不接，而作为建筑公司，如果没有工程可作，整日赋闲在家，那是无法生存的。而发包人为了自己的利益根本不顾承包人的死活，将工程价款压到极低的程度，这样一来，承包人就无法盈利了处于及其被动的局面。但是，在这样严峻的竞争环境下，承包人如此弱势就失去了话语权，对于很多发包人提出的苛刻、不合理条件不得不接受，这样就少不了要签订“阴合同”了。最后为了追求利润，只有通过低劣的工程质量赚取“黑心钱”。长此以往，恶性循环，不仅严重破坏了建筑市场正常的运行秩序，而且给人们的生命和财产安全带来了潜在的威胁。

尽管各种“阴阳合同”的表现形式不一，但归纳起来，其产生的原因主要有以下几个方面：

1．建筑市场的供需失衡

目前我国建筑市场发包人与承包人的地位严重不平等，由于工程项目的有限性，使得发包人在市场上处于优势地位，与此同时大量的不具备施工资质的建筑队伍纷纷涌入建筑市场，形成了僧多粥少的局面。在这样严峻的竞争环境下，承包人如此弱势就失去了话语权，对于很多发包人提出的苛刻、不合理条件不得不接受，这样就少不了要签订“阴合同”了。最后为了追求利润，只有通过低劣的工程质量赚取“黑心钱”。这又使得遵守国家规定的承包人失去了工程的承包权，甚至退出市场，造成了承包人的逆向选择，使得承包人陷入“阴合同”的泥潭。

2．规避不准承包人垫资的规章的规定

所谓“垫资”，是指建设单位即发包人通常并不提供全部的建筑工程所需的费用，或者根本不提供任何费用，而要求承包人垫付建筑工程的部分费用或者全部费用，或者要求承包人在签订施工合同后进行施工活动以前就要缴纳一笔相当可观数额的款项来作为承揽项目的保证。要求承包人垫资已经成为房地产开发商（即发包人，以下均同）不可或缺的融资渠道。

实际上，垫资问题是一个十分复杂的问题。一方面，上述许多部门规章和行政性规定均明确规定，建设施工工程的承包人不得通过垫资方式承揽项目；另一方面最高人民法院的有关司法解释事实上认可了承包人的垫资行为的合法性。究其原因主要有如下几个方面：

第一，从上述的银行发文可以看出，目前还没有将禁止垫资以法律法规的形式确定下来，还仅仅只是一个部门规章来进行规制，显然这是远远不够的。

第二，垫资施工在国外比较普遍。在我国建筑市场开放以后，很多国外建筑施工企业进入我国市场，他们拥有完善的资金链，使得他们可以更轻易的运用资金手段来与我国国内的承包人竞争。而对于发包人来说，由承包人处得到资金要比其他方式容易很多，因此也就成立订立建筑施工合同中经常运用的潜规则了。《招标投标法》第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”[6]。但它没有保证金的上限与下限，一旦发包人要求承包人交付的保证金达到其心里数额后，发包人也就实现利用承包人融资的目的，因此这条法规在实践中为发包人的此种行为打开了绿灯。

综上可见，根据我国的法律法规，发包人利用承包人融资的行为是不违法的但即便如此，主管发包人与承包人的行政部门对此还是禁止的。因此，“如果招标文件中有垫资要求，将很难通过招投标程序；如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过招投标合同的备案程序”[7]。这样一来，发包人要求通过承包人垫资实现其融资的目的便很难实现，于是，便通过“阳合同”蒙骗政府有关部门的监管，通过“阴合同”要求承包人垫资以实现发包人的融资目的，“阴阳合同”便由此产生。

3．发包人压价目的之使然

很多施工企业手中的项目青黄不接，而作为建筑公司，如果没有工程可作，整日赋闲在家，那是无法生存的。而发包人为了自己的利益根本不顾承包人的死活，将工程价款压到极低的程度，这样一来，承包人就无法盈利了处于极其被动的局面。但是，在这样严峻的竞争环境下，承包人如此弱势就失去了话语权，对于很多发包人提出的苛刻、不合理条件不得不接受，这样就少不了要签订“阴合同”了。而这些是“阳合同”无法实现的，按照《招标投标法》第43条的规定：“在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”[8]，这意味着，在确定中标人以前招标人对报价还是无法控制的。而且《招标投标法》第46条明确规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”[9]。这说明合同中的价款必须与商务标里的等同，否则就违背了46条的规定，这样的合同是无效的。可见招标人试图控制价格的意图是“阳合同”所无法满足的。当这一冲突无法通过合法程序来实现时，招标人又期望规避政府监管就会采取违法手段了，即签订“阴合同”。这时，“在有形建筑市场中的招标投标则变成了一种地地道道的甚至可补办的‘手续’，而不再是用以提高工程建设项目经济效益的‘手段’了”[10]。

4．发包人规避不得肢解发包和指定发包的规定

《中华人民共和国建筑法》（后文简称《建筑法》）第24条明文规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”[11]，这一条款是对发包人将一个承包人可以完成的项目分解成几个部分的发包出去的肢解发包行为的禁止。为了防止发包商控制工程采购权，《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”[12]。

从《中华人民共和国建筑法》的相关规定，可以看出，我国对发包人肢解发包、指定分包、指定采购商是严格禁止的，仅对承包人的部分分包允许。发包人为了赚取更大的利益，会罔顾法律的禁止，将一个不允许分解的项目分解，将施工部分分包给几个施工单位施工来扩大利润。例如，在某市一个小区开发项目中，发包人先通过正常的招投标程序选定了一家电器设备安装承包人，并签订了可供备案的安装合同，但这只是为了备案用的。后来发包人按照事先与承包人说好的，又签订了一份实际履行的安装合同，将电梯、配电室安装包给其他人。如果不同意发包人的要求，承包人可能会丧失这次合作的机会，而承包人为了承揽到工程不得不订立这“城下之盟”。

（二）“阴阳合同”的社会危害性

“阴阳合同”的社会危害性是多方面的，但其主要危害莫过于以下几个方面：

1．易引发质量危机

“阴合同”中约定的工程单价通常要比“阳合同”中的价格低得多。目前我国的建筑工程市场竞争是非常激烈的，通常承包人为了能够中标，在编制投标商务文件时，很多价格都是低于当地的市场价格甚至是比它的成本还要低。或者在承包人中标以后，发包人还会私下与分包人进行沟通，也就是通过“阴合同”要求承包人的某些工程细项价格降低。然而，承包人不可能明知道没有利润甚至是亏损，还按照设计和发包人的要求施工。这就使得承包人在施工过程中通过工程变更、减少施工环节和施工工序、使用价格更为低廉的建筑材料来降低自己的生产成本，从而获取更大的利润空间。这样肯定是以牺牲建筑的质量和耐久性来达到目的的。

2．造成工程款拖欠严重且影响农民工工资的发放

我国建筑行业拖欠工程款情况还是比较严重的，这些现象经常在媒体的报道中出现。对于一些大的国有建筑企业，因为资本雄厚，抵御这类风险的能力也相应强一些。对于那些小的施工单位，结果就造成了对底下的职工和临时雇佣的农民工的工资拖欠。工程建设领域庞大的债务链也就由此产生。

发包人之所以拖欠工程款，原因在于不仅可以少占用资金，利用这部分资金在继续其他项目；还可以减少企业贷款；承包人收不到工程款，就没有钱支付给其使用的农民工，农民工的那点血汗钱如果那不回来，将很可能引发聚众闹事等严重扰乱社会治安的事件出现。一般在“阳合同”是不会订立延长工程款支付的条款，但发包人可以通过“阴合同”来实现。

3．严重影响建筑市场的有效监管

我国《合同法》对于发包人、承包人违法分包、转包作出明文禁止禁止的规定。然而，在现实的建设工程领域，很多发包人、承包人通过签订“阴合同”的形式，来逃避政府有关部门监管方面，违法分包、转包。通常，由于发包人给付的工程款太少、承包人发现施工难度太大，标的过小等原因，而不愿自主施工，就转包给其他人了。一些对于承包人有利的项目又被发包人指定分包了，使得承包人的利润一降再降，为了盈利不得不采用减少施工环节、采用劣质工程材料来降低成本，这就致使工程质量得不到保障，严重影响了广大人民群众的生命财产安全，扰乱了社会经济秩序，破坏了和谐社会主义的建成。

4．致使挂靠现象屡禁不止

我国《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》等法律都明确严禁无合格资质的承包人承接建筑工程。但是在纷乱混杂的建筑市场上充斥着许多根本不具有任何资质的施工队伍，为了能够中标承接建筑工程，这些毫无资质的个体建筑商通过向有建筑资质的企业或者公司支付高额费用后以合格资质企业的名义来签订相关文件，做名义上的承包人，用有资质的企业的名义去承揽工程来自己施工。这种挂靠只能存在于“阴合同”。实际施工人由于是支付了高昂的挂靠费用才承接到项目的，其利润点必然进一步降低，为了弥补此种损失，只有通过等损害工程质量的种种方式来保证自己的利益。这就使得工程质量完全无法保证，不仅给整个建筑市场带来了巨大的风险，扰乱了建筑市场秩序，严重制约了建筑业的健康发展，而且给人们的生命财产安全带来了潜在的威胁。

三、“阴阳合同”的法律效力

（一）“阴阳合同”的法律效力

根据我国《招标投标法》第3条的规定：“ 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础建设、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二） 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三） 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”。这些法律条文都说明了要求招标的工程项目必须经过招标投标的相关程序才能进行到建设工程施工合同的签订中去，也就是说只有经过合法程序达成的“阳合同”才是有效的，且在这份“阳合同”签订以后是不能再订立与其在内容上有“实质性”不同的“阴合同”的，同时“阳合同”中约定的工程款是不能低于施工成本价格的，不能约定有比正常工期短的工期、也不能约定有降低工程强制性标准有损工程质量的条款。

司法实践中，人民法院一般会认定“阳合同”有效。但是还存在这样一个令司法机关头疼的问题，“阴合同”越来越多的是以其第三种形式出现，即“招标人在发布招标公告前,向拟投标人发出调查表,内容涉及让利,并以此作为参加投标的先决条件,促使投标人互相压价”[13]，在这种情况下，“阴合同”穿着“阳合同”的外衣走到了人们的眼前，这给承包人的维权带来了更大的难度，同时也使得司法机关在认定证据及处理相关案件愈发困难。

2004年10月，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。这一司法解释并没有明确否认“阴合同”的无效，“而只对工程款结算的根据给出了一个答案:应当以备案的中标合同为准，即以阳合同为准”。《解释》第1条明文规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。也就是说违反了强行性法规的“阴合同”无效。

分析以上法条，不难发现2004年10月公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有明确否定“阴合同”所有条款的效力，这就带来了很多问题。

第一，此司法解释并没有将“阴合同”中所有的内容都否定掉，这就会让人产生误解，认为除了与“阳合同”中工程价格以外的部分是合法有效的，这就会带来很多纠纷，致使发包人与承包人在产生矛盾后会就“阴合同”的其他部分各执一词，给司法机关的实际裁判加大难度。

第二，它“规定按中标合同(阳合同)确定工程款，但阴合同中约定的违约金条款是否适用也是一个难题”。 这是因为，这只规定了“阴合同”中的工程款是无效的，并没有一并否认掉“阴合同”中违约金条款的效力，工程款和违约金的性质完全不同，违约金是对发包人或承包人任一方的违约行为的一种经济上的制裁，而工程款毫无疑问是发包人给付承包人的劳动报酬，所以“阴合同”中有关违约金的条款是否必然无效还是值得探索的。

第三，由于在“阴合同”中发包人与承包人往往会约定新的变更设计以及由此而带来的标的数额的变化，如果完全否定了，将给承包人带来很大的损失。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。根据这条规定，“阳合同”中不存在的变更设计就不能变更，否则此部分发包人就不支付对价，这显然是不合实际的，因为建筑业的专业性很强，一个地里位置不管勘察工作做的再好，仍然会有一些因素无法计入，实际施工的时候依然会遇到一些想象不到的事情发生。

（二）对“阴阳合同”的司法规制

发包人和承包人一般是不会主动将签订“阴阳合同”的事实抖搂出来的，除非两者出现了不可调和的矛盾，发包人与承包人为了是否承认“阴合同”效力的问题而诉诸法院。法院在审理“阴阳合同”案件，应首先适用《合同法》分则中关于建设施工合同的规定及《解释》，上述规定以外，无法解决“阴阳合同”效力的，应适用合同法总则的相关规定。依《中华人们共和国合同法》第52条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。发包人与承包人订立的“阴合同”有时就存在两者串标的情形，对于其他竞标者是非常不公平的；还有的“阴合同”约定减少某些施工步骤这会给整个工程带来极大的隐患，将有损于社会公共利益；而且从本质上而言，“阴合同”没有经过合法的招标投标流程，是发包人与承包人私下违反了相应的法律法规订立的，首先从形式上就已经不合法了，再加上“阴合同”里所包含的分包、转包等又造成了内容上的违法，这就使得“阴阳合同”在进入司法程序后，法官应该直接判定此“阴合同”无效，这样就加大了对“阴合同”的规制力度，尤其会使得承包人对签订“阴合同”的意愿降至最低。

对于处罚数额应该规定的更高才对，在综合考查各地的经济水平以后制定一个比现行数额大为提高的数额作为基数，再按照各省市的具体情况，由主审法官来确定一个合理的数额。同时还应对签订“阴合同”的具体负责人处以相应的经济处罚，这个处罚数额也不能制定的过低，否则又将起不到相应的作用。对于那些为了谋取个人不正当利益的具体责任人情节严重的还应结合我国《刑法》来处以自由刑方面的处罚。只有这样才能起到法律的威慑作用，使得发包人和承包人不得不对个人的私欲进行克制，不再签订“阴合同”，从根本上铲除“阴合同”产生的土壤。

[1] 杨中杰：《建设工程“阴阳合同”问题研究》，《中外建筑》2008年第6期，第114页。

[2]杨中杰：《建设工程“阴阳合同”问题研究》，《中外建筑》2008年第6期，第114页。

[3]杨中杰：《建设工程“阴阳合同”问题研究》，《中外建筑》2008年第6期，第114页。

[4] 杨中杰：《建设工程“阴阳合同”问题研究》，《中外建筑》2008年第6期，第114页。

[5] 国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，2007年版，第2－103页。

[6] 国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，2007年版，第2－104页

[7] 杨中杰：《建设工程“阴阳合同”问题研究》，《中外建筑》2008年第6期，第115页。

[8] 国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，2007年版，第2－104页。

[9] 国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，2007年版，第2－104页。

[10] 何百洲、周显峰：《透过阴阳合同现象，反思我国招投标制度》2004年第1期，第57页。

[11] 国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，2007年版，第3－445页。

[12] 国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，2007年版，第2－445页。

[13] 杨中杰：《建设工程“阴阳合同”问题研究》，《中外建筑》2008年第6期，第114页。